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新闻缘起

国家工商总局出台反垄断法三个配套规章

　　国家工商行政管理总局日前出台了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》。

　　作为《中华人民共和国反垄断法》的配套规章，三个规定将于2011年2月1日起正式施行。

　　工商总局有关负责人表示，2008年8月1日起施行的反垄断法是市场经济重要的基础性法律。作为国务院反垄断执法机关之一，工商总局制定反垄断法配套规章，是确保反垄断法顺利实施的必然要求，也是建立法治工商的重要内容。

　　这位负责人表示，新出台的三个规章对垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行了细化和明确，提高了工商机关反垄断执法的可操作性，进一步完善了工商机关反垄断执法的依据。

　　

　　■ 将新闻进行到底



　　国家工商总局近日公布的3个规章在我国反垄断法框架内，对垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行了细化和明确，提高了工商行政管理机关反垄断执法的可操作性。

　　规章是如何具体解释和细化的？相比以往有何进步？给我们带来了哪些启示和建议？为此，记者采访了中央民族大学法学院副院长、博士生导师匡爱民教授，广盛律师事务所管委会主任、执行合伙人青松律师，广盛律师事务所高级合伙人、法学博士闫海律师，就以上关注的问题进行了解答。

　　———— 难 点 ————

　　反垄断诉讼技术难度大

　　1993年，中国出台《反不正当竞争法》时就包括11种不正当竞争行为规定，但是没有制定单独的反垄断法。据匡爱民介绍，竞争法的立法模式全球有分立式、合立式和综合式三种模式。我国在立法之初想采用合并式，但考虑到刚刚开始市场经济体制，立法相对不成熟，所以采用了分立式。2008年8月1日起反垄断法实施。

　　“但是相关案件较多出现是在2009年之后。近几年商务部、国家发改委、国家工商总局接受审理的案件有200件左右，法院正式受理案件有10个。一般看来，投诉的多，成案较少。我们事务所最常接到的案件多涉及经营者集中的反垄断审查和滥用市场支配地位。”闫海说。

　　“行业上看是比较集中的，比如电信业、保险业、银行业。从案件处理上看，和解目前成为了重要的解决方法。反垄断法专业性强，滥用市场支配地位行为又主要适用合理原则来进行违法性判断，需要大量的证据做支撑，因而整体来说诉讼的技术难度比较大。”青松一语道出了反垄断法实施以来的现状。

　　他认为,反垄断法三个配套规章的出台，进一步完善了工商行政管理机关反垄断执法的依据。在当前巩固和发展应对国际金融危机冲击的成效，加快转变经济发展方式，保持经济平稳较快发展的形势下，做好反垄断工作，更具有现实意义。

　　———— 亮 点 ————

　　横向垄断协议将进一步得以遏制

　　垄断协议根据参与垄断协议的经营者之间是否具有竞争关系，一般将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。匡爱民说：“横向垄断协议对竞争的危害既直接又严重，因而也是各国反垄断法规制的重点。”。

　　禁止垄断协议行为的规定，主要针对企业或类似企业的机构。他举例说，某国际啤酒有限公司在上海同其他经销商签订了包含限制竞争条款的协议。包括经销商不得在制定“区域”之外发展任何该啤酒品牌的客户、建立分支机构或建立经销站，未经该公司批准，经销商不得在制定“区域”外促销该品牌啤酒等。这种规定削弱了品牌内的竞争，造成市场分割，甚至造成价格歧视，同时又可能促成供应商之间或者分销商之间达成横向联合。

　　《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》明确提出：禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场，达成划分商品销售地域、销售对象或者销售商品的种类、数量的协议。“这种横向垄断表现形式具体细化后，垄断行为将可能得到进一步遏制。”匡爱民说。

　　滥用行政权力行为细分界定

　　《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》共十三条，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施的排除、限制竞争行为的表现形式作了细化规定。对经营者以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政强制或者变相强制为由，实施垄断行为的具体表现作了列举式规定。

　　“该规定对管理公共事务职能的组织滥用行政权力的行为，做了七条细分化的界定。行为界定明确而细致，有利于执法严明。”青松如是表示。

　　该规定还明确了国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局可以就行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为表现及其后果，向其有关上级机关提出依法处理的建议。

　　明确垄断商品包括服务

　　“业内很看好《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》。”闫海说，“巨无霸型企业应该关注的就是这个规章。”

　　针对巨无霸企业，主要是因为他们具有市场支配地位。市场支配地位是滥用市场支配地位认定的前提条件，而滥用市场支配地位主要表现为垄断高价或垄断低价、强制交易和歧视待遇等。3Q大战中就可能涉及到滥用市场支配地位。比如随意卸载对方的工具条、将对方的软件设定成病毒等等，如果属实，则关键看双方是否具有市场支配地位，来判断是否构成市场垄断行为。

　　“本规定所称商品包括服务，这是很大的

　　进步。”闫海表示，以前也有，但现在细化了，这将给我国市场中如互联网软件制造者或销售者、搜索引擎提供者等占有市场支配地位的企业敲响警钟。对于高份额服务性企业，闫海建议，深入研究相关法律法规，改进行为模式，建立合规体制。特别要注意专利等知识产权的滥用，也可能构成垄断行为。

　　目前国内能够形成行业垄断的企业，除少数关系国计民生的国有企业外并不多见。而如何认定企业是否形成垄断也是个复杂的问题。虽然如此，被访者们一致认为，这一规定的实施将给有垄断嫌疑的企业带来很大压力。

　　———— 建 议 ————

　　协同行为认定仍是难点

　　闫海表示，此次规章对禁止垄断协议行为的规定更为细化。“不过，具体到案例中似乎还存在一些困难，如垄断协议中的协同行为如何认定是一个难点。规章中规定了三条:一是看有没有行为的一致性；二是经营者之间有没有意思联络和意思表示；三是经营者对这种一致行为能否有一个合理的解释。”闫海认为，就当前我国现状看，此类行为的认定得花大量的人力、物力、时间进行调查、取证。同时，还得考虑市场结构状况、市场竞争状况，本身就具有隐性行为的协同，还可能涉及行政垄断等。故现实实施难度较大，执行效果有待观察。

　　加大处罚滥用市场支配地位行为

　　反垄断法在法律责任中规定:“滥用市场支配地位的，由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”

　　“上一年度销售额指的是全球市场销售额还是全国销售额？是总公司销售额还是包括分公司销售额？是此类产品销售额还是相关产品销售额？销售额的认定，也是个难点。”闫海说，这个问题在垄断协议里也存在，在国外是要巨额罚款的。

　　他建议在以后法律法规的制定中，应逐步加大惩罚力度。

　　执法操作和司法审判尚需系统配合

　　匡爱民认为，反垄断执法操作程序和司法审判程序还没有系统化，互相之间的配合还没有建立起来。这给诉讼案件的调查、审理带来了一定的障碍。源于这方面的困难，要加强立法的完善。他建议，在各部门共同努力下，逐步完善我国反垄断行为相关的执法操作，逐步丰富诉讼案件，并尽快出台司法解释，使程序保障实体，实体服务程序。

　　■ 释 义

　　垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。该法第十六条对行业协会组织本行业的经营者从事垄断协议行为作了禁止性规定。从垄断协议达成的方式看，既有经营者之间达成的，也有行业协会组织经营者达成的。从垄断协议的表现方式看，既有书面的协议和书面决定，也有口头的协议和口头决定，还有一种既非书面又非口头、彼此间心照不宣的默契行为，称为其他协同行为。

　　根据参与垄断协议的经营者之间是否具有竞争关系，一般将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议，这些经营者处于同一经济层面，如销售同类产品或者提供同类服务的经营者。